实务｜就这12种权利！劳动者常主张但往往难获支持

在实际用工中，用人单位往往会有一些不符合法律规定的行为，笔者总结了12种单位明显不合法，劳动者以为一定可以主张却难以获得的情形。

本文曾在几年前发出过，现根据规则及裁判口径变化，稍调整。

一、入职多年后，还能主张未签订劳动合同的二倍工资

入职多年后，主张二倍工资，*大的障碍是时效，一般不会再支持。

不签订劳动合同需支付二倍工资，这个法律规则虽然看起来简单，但并非只要未签订书面的劳动合同即需支付二倍工资，其中*主要的障碍是时效，当然其他原因也有，笔者总结了下，起码有22种未签订劳动合同但无须支付二倍工资的情况，可见笔者往期文章《飞劳动法｜极齐，22种用工未签订劳动合同无须支付二倍工资情形》一文。

二、没有把劳动合同给劳动者，就有双倍工资

《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

也即没交付给劳动者，应由劳动行政部门责令改正，只有造成损害的，才承担赔偿责任。至于二倍工资，是没有的。

三、合同条款不完备视为未签订劳动合同，需支付二倍工资

虽然《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应具备的9个方面的内容，但并非不具备某些条款就视为未签订劳动合同，以前面所述，根据《劳动合同法》第八十一条的规定，应由劳动行政部门责令改正，只有造成损害的，才承担赔偿责任。

四、只要单位拖欠工资了，就可以离职并主张经济补偿

根据《劳动合同法》第三十八条的规定，确实可以以拖欠工资为由离职并主张经济补偿，但如果是因为对于工资数额存在争议，或是不能归于用人单位的原因导致的拖欠，或是拖欠的数额不大等，劳动者主张该权利是难以获得支持的。

另外，如果是加班费未足额支付，很多裁判机构认为此不属于可离职并获得经济补偿金的情形。尤其是没有对加班工资提出过异议的情况下，难度更大。

五、用人单位没有依法缴纳社保，就可以离职并主张经济补偿

事实上，未依法缴纳社保包括不缴纳、未足额缴纳、未足月缴纳、未足项目缴纳等情形，至于未依法缴纳则包括用人单位不缴纳、协商不缴纳及劳动者拒绝缴纳等各种原因。

上述情形中，只有一种情形的答案是比较明确的：如果是因为公司的原因不缴纳的，需要支付经济补偿金。

至于其他情形，则各地均有不同的规定，比如不足额的缴纳，一般不可以获得经济补偿金，但天津的人社局和高院的规定冲突，难以明确。至于未足月的，一般不可以，未足项目的，则一般是可以的。

另外，如果员工有了相应的不缴纳声明，在大部分地区的司法实践中均认为劳动者也不得以此为由离职并主张经济补偿。

需要提示的是，有些地方，即便是用人单位没有缴纳社保，劳动者也需要提前通知，要求用人单位补缴，用人单位拒绝后才可行使被迫解除权，比如深圳。

六、调整岗位必须商量，否则可以离职并主张经济补偿

有人认为，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，岗位的调整应经双方协商一致，但在司法实践中多有变通，如果调整是用人单位经营需要，且没有降低待遇和职务等情形的，无须员工同意。尤其是根据《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 “变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，似乎*高院也在传递这样的观点。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）也明确无需协商一致，其第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（三）不具有侮辱性和惩罚性；

（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条**款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

七、用人单位没有缴纳住房公积金，就可以离职并主张经济补偿

只有未依法缴纳社保的情形下才可以离职并获得经济补偿。                

八、加班了就一定要支付加班工资

劳动者获得加班费的支持，并不容易。

从举证角度来看，劳动者对于加班事实的举证，难度非常大。此是获得加班费的*大障碍。根据《*高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

另外，还有合同约定、*低工资折算、特殊岗位、不定时工作制等等的障碍。

九、拖欠工资就需要赔偿金

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条虽然规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但该规定已于2017年废止，且根据《劳动合同法》第八十五条的规定，只有拖欠经责令且责令后仍不支付的情形下，才需按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

十、未休年休假工资就是300%

应按200%计算，而非300%。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

十一、企业换了股东，就可以离职获得经济补偿

虽然根据《劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。但在实践中，如果国有变更为非国有或外资变更为内资的情形下，很多人总是很担心自己的权益受损，而实践中确实有这样的可能性，于是很多人在此情形下要求解除劳动合同并主张经济补偿，但非常遗憾的是，这个并没有法律依据。

十二、单位搬迁，就可以离职获得经济补偿

此情形下，如果企业的搬迁没有跨行政区域，一般是不支持，尤其是不远的距离，或虽有一定的距离，但企业提供了相应的便利及弥补措施的，更难以获得支持。

深圳更是明确了，只要不离开深圳市区，都不可行使被迫解除权。