公司吊销后未成立清算组，债权人向股东主张赔偿责任还是连带责任？

我们有一个案子

公司是债务人，被吊销营业执照后一直放在那里不管，股东未成立清算组进行清算。现在经法院执行，公司查无可供执行财产，本次执行程序已终结。

在另案诉讼中，法院已查明，公司的银行账户中的余额已几近清零，资金已被转移。

公司在另案诉讼中抗辩称，涉案银行账户是由他人冒用法定代表人身份证开立的，对于开户资料中的证照、印鉴、签名等真实性均予否认。

但法院以证据不足为由，在另案中认定公司对原告债权的清偿承担连带责任。

于是我们代理原告提起股东损害公司债权人利益责任纠纷诉讼，进一步主张公司的股东作为清算义务人对原告债权的清偿承担责任。

诉讼路径的选择

我们的请求权基础是《公司法司法解释（二）》第十八条的规定，即：

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

……

这是前两款的规定。按照**款规定，清算义务人应承担的是“赔偿责任”；而按照第二款规定，清算义务人应承担的是“连带责任”。

乍一看，本案中公司的股东存在的违法行为表现为“未在法定期限内成立清算组开始清算”，那么本案的请求权基础就是**款规定吗？

对此，我们进行了仔细地辨析。

主张赔偿责任？

《公司法司法解释（二）》第十八条**款规定的归责落脚点既然是赔偿责任，那么与之相应地必然是发生了经济损失。

由此可以推导出，这个经济损失是“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”的损失，而导致经济损失的侵权行为是“未在法定期限内成立清算组”，且两者之间存在因果关系。

那么问题来了：谁应当承担举证责任？如何举证？

我们查阅了大量案例，虽然有少数案例认为，如果要求作为外部人士的公司债权人举证证明“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”确实勉为其难，因此在个案中采用了“因果关系推定和举证责任倒置”的原则，将举证责任分配给了被告，但该观点可能是存在分歧的。

我们从查到的大多数案例中可以总结出，在没有直接法律依据或司法解释依据的前提下，法院对“举证责任倒置”适用还是会采取比较审慎的态度。

正如在（2015）民二终字第85号一案中，*高院认为：

……考虑到债权人处于信息劣势而举证困难等因素，人民法院通常会根据上述规定合理分配举证责任，在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑的情形下，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东。但上述举证责任调整的前提，应是作为原告方的债权人已举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果，而不是当然的举证责任倒置。

回到我们这个案子中，我们现有的证据只能证明公司被吊销了营业执照，并且一直未成立清算组进行清算，但无法举证证明公司财产必然存在贬值或灭失的情况，也无法举证证明公司财产贬值或灭失的损失是多少。

因此我们分析下来认为，如果我们明确本案的请求权基础是《公司法司法解释（二）》第十八条**款规定的话，那么我们的主张有可能是不被法院支持的，这条诉讼路径风险比较大。

主张连带责任？

那么再来看看第十八条第二款的规定。

第二款主张清算义务人承担“连带责任”的起点是清算义务人“怠于履行义务”。

而根据《九民纪要》第14条的规定，这里的“怠于履行义务”是指：

有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。

实际上这里的“怠于履行义务”包括了“未在法定期限内成立清算组开始清算”的情形。

再接下来，我们可以看到，第二款规定实质是因为“怠于履行义务”导致“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”，进而导致公司“无法进行清算”。这里的“无法进行清算”是认定侵权责任构成的落脚点。

通过检索案例可知，关于被告公司能否清算，举证责任主要在被告。

也就是说，原告只要举证证明公司经执行查无可供执行财产，或者法院裁定清算程序已终结，原告即完成了举证；而被告需要举证证明公司的主要财产、账册、重要文件没有灭失，可以清算，否则法院只能认定公司无法进行清算^[注]。

由此看来，债权人主张公司股东等清算义务人承担清算责任，适用《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定是更合适且更容易的一条路径。

在我们这个案子中，经法庭询问，被告当庭自认公司的主要财产、账册、重要文件已灭失，无法进行清算，因此原告的诉讼请求应可以成立。

[注]：观点见鲁法案例【2022】098中的“案例解读”