观韬视点 | 期房“以房抵债”交易风险与应对（四）：预告登记和过户登记的对抗效力
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导言：地产经济下行背景下的“以房抵债”
1.
性质认定：如何认识“以房抵债”——以意思表示解释为中心
2.
法律风险概览：不同维度的权利竞争者
3.
金钱债权风险应对措施一：网签备案
4.
金钱债权风险应对措施二：预告登记
5.
金钱债权风险应对措施三：过户登记
6.
“一房二卖”风险简析
7.
总结
作者按：本篇是本律师团队期房抵债系列研究的第四篇（前期共五篇）。在**篇明确了以房抵债的性质，第二篇体系性地梳理了交易风险，第三篇分析了网签备案对抗其他一般金钱债权人强制执行的效果后，本篇将分析预告登记对抗查封和执行以及过户登记后对抗强制执行的法律效果。
本篇细目
四、金钱债权风险应对措施二：预告登记
（一）预告登记无法对抗查封——控制性执行措施
（二）预告登记有限对抗执行——处分性执行措施
1.符合物权登记条件下可排除执行——如何理解“符合物权登记条件”？
2.仅需办理预告登记即可停止处分——停止处分之后如何处理？
（三）小结
五、金钱债权风险应对措施三：过户登记
（一）商品房过户后，承包人仍可继续行使建设工程价款优先受偿权
（二）建设工程价款优先受偿权的行使期间：“合理期间”，*长不超过应当付款日起十八个月
四、金钱债权风险应对措施二：预告登记
除了网签备案外，债权人可采取的第二个应对措施是所有权预告登记。在正常的商品房交易过程中，由于网签备案已能起到防止一房二卖的公示效果，很大程度上替代了预告登记的制度功能。但预告登记作为保障以物权变动为内容的一项将来债权实现的登记方式，在对抗其他金钱债权人的强制执行等方面具有与网签备案不同的制度功能。
对于办理了预告登记的商品房，作为购房者的债权人或可阻却其他一般金钱债权人强制执行的依据是《执行异议和复议规定》第三十条。
《*高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第三十条 金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
（一）预告登记无法对抗查封——控制性执行措施
一方面，从《执行异议和复议规定》第三十条的文义来看，对办理了所有权预告登记的不动产，法院仍可进行查封。“对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产”，意思即办理了受让物权预告登记的不动产仍可进行查封。这一点在《*高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）第二十四条**款也可以得到印证，该款规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”于本文讨论范围，该条款的含义是不动产被查封后再进行的预告登记无法对抗申请执行人。《执行异议和复议规定》第三十条所说的预告登记是可以对抗已经进行了查封的申请执行人强制执行的，那么只能是预告登记后申请执行人再进行查封。
另一方面，控制性执行措施不会损害所有权预告登记权利人的权益。所有权预告登记并非本登记，预告登记权利人尚未取得不动产所有权。此时，商品房尚未因建造原始取得所有权，预告登记权利人也无法对正在建设过程中的商品房行使所有权的任何权能（占有、使用、收益、处分）。同时，即便采取了查封等控制性执行措施，也不影响预告登记转为本登记。[1]因此，控制性执行措施不会损害预告登记权利人对商品房享有的权益。
综上，商品房预告登记无法对抗案外人的查封。
（二）预告登记有限对抗执行——处分性执行措施
1.符合物权登记条件下可排除执行——如何理解“符合物权登记条件”？
根据《执行异议和复议规定》第三十条规定，预告登记权利人在符合物权登记条件时可排除强制执行。问题是，“符合物权登记条件”应如何理解？
一方面，符合物权登记条件应包含消极要件，即不存在预告登记失效的情形，应包括主债权消灭、超过九十日的本登记办理时效的情况。
另一方面，符合物权登记条件应包含积极要件。参照《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条**款关于抵押权预告登记的规定进行体系解释，符合物权登记条件的积极要件应解释为办理建筑物所有权首次登记。
《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第五十二条**款 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
但从实践的情况来看，却未必如此，“符合物权登记条件”，应结合房屋建设情况和合同履行情况来确认。在非因预告登记权利人原因导致建筑物尚未办理首次登记的情况下，亦有法院认为预告登记权利人有权排除强制执行。如新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的阜康市城关镇大墩村民委员会与李敏、新疆亿德林房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉二审（2020）新民终190号民事判决书中载明，“李敏作为涉案房屋买受人已履行了《商品房买卖合同》约定的全部义务，并且办理的房屋预告登记，符合物权取得条件，而未能办理物权登记的原因是亿德林公司施工资料不完备，未完成竣工验收，无法办理物权登记，对此李敏并无过错。因此，李敏因预告登记对涉案房屋取得了物权期待权，该权利能够排除大墩村委会申请执行。”陕西省高级人民法院作出的陕西建工第四建设集团有限公司与柴华强案外人执行异议之诉二审（2020）陕民终19号民事判决书载明，“本案双方当事人签订了商品房买卖合同，且已经办理了房屋预告登记，未能办理房屋买卖登记系因实际开发人逃跑，工程未达到竣工验收条件，无法办理物权登记，故本案虽未进行物权登记但受让人柴某某对此并无过错，其请求排除强制执行，应予支持。”
综上，办理预告登记的权利人，在不存在主债权消灭、办理本登记超期限的情况下，在房屋完成首次登记时，可排除强制执行；在房屋未完成首次登记的情况下，若未完成首次登记非预告登记权利人所致，预告登记权利人已妥善履行合同义务，也存在排除案外人强制执行的可能。
2.仅需办理预告登记即可停止处分——停止处分之后如何处理？
根据《执行异议和复议规定》第三十条规定，房屋仅需办理预告登记，预告登记权利人即可提出停止处分异议。问题是，停止处分之后，房屋应如何处理？
停止处分在执行程序上是中止执行的一种形式。《*高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）第三百一十四条规定：“人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。”即如果在预告登记权利人提出停止执行异议后，申请执行人未在法律规定的十五日[2]内提起许可执行的执行异议之诉，预告登记权利人即可要求解除对执行标的的查封。[3]如申请执行人提起执行异议之诉，则预告登记权利人能否排除执行，应审查其是否符合《执行异议和复议规定》第三十条后半句规定的物权登记条件。
（三）小结
预告登记无法对抗查封这类控制性执行措施，但可有限对抗强制执行这一处分性强制措施。在房屋已完成首次登记且不存在预告登记失效的情况下，预告登记权利人可排除强制执行；在非因预告登记权利人原因未办理首次登记的情形下，也有法院认为可排除执行；在仅预告登记的情况下，预告登记权利人也可提出停止处分的异议，且若申请执行人未在停止处分异议送达之日起十五日内提出许可执行之诉，法院也应解除对被执行房屋的查封。
预告登记原则上需完成首次登记时才能排除执行，与网签备案可能排除执行的条件相同。但是，办理预告登记相较于仅网签备案的优势在于，在符合上述相应条件时，排除执行、停止处分的结论是比较确定的。仅网签备案的情况下，以物抵债能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条都存在疑问，需结合受案法院裁判观点确定，更不用说此条文适用要件的诸多争议点。因此，以房抵债的债权人应尽可能要求开发商配合办理预告登记。
五、金钱债权风险应对措施三：过户登记
以房抵债的债权人可以完成的*后一个动作是商品房过户登记。在完成过户登记后，债权人成为抵债商品房的所有权人，以房抵债的交易即告完成，但这并不意味着抵债标的排除了一切被第三人强制执行的风险。即便债权人完成过户登记，具有建设工程价款优先受偿权的承包人仍可能优先受偿。
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工解释》）
第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（一）商品房过户后，承包人仍可继续行使建设工程价款优先受偿权
从《新建工解释》第三十六条对建设工程价款优先受偿权优先范围的规定来看，建设工程价款受偿权优先于抵押权或其他债权，自然也不排除建设工程已基于其他债权债务关系发生转让的情形，唯有如此才可保障建设工程价款优先受偿权的绝对优先效力。*高人民法院亦支持此种观点：“通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人,不是《*高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以建下简称《批复》）第二条规定的消费者,不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。”[4]虽然*高人民法院在部分案例[5]中，也曾认为建设工程价款优先受偿权的行使仅限于未出售房屋，但该案并未涉及以房抵债的问题，因此也不足以说明通过以房抵债取得商品房所有权的债权人可对抗建设工程价款优先受偿权的行使。
尽管从解释论的角度，建设工程价款优先受偿权应优先于一般不动产受让人的所有权，但也有观点认为或许已经没有必要赋予建设工程价款优先受偿权如此高的优先受偿地位。随着《保障农民工工资支付条例》等法律法规的施行，建筑市场信用管理制度、农民工工资支付担保制度、农民工工资专用账户制度、总包单位先行清偿制度、总包单位代发农民工工资制度等逐步建立，这也标志着我国保障建筑行业农民工工资支付的“立体措施”已基本形成。[6]建设工程价款优先受偿权优先保护农民工等建筑工人工资权益的制度目的，[7]或许已不必通过该制度实现，该制度实际上可能更多的是保护了承包人的利益。但无论如何，在立法尚未改变的情况下，司法实践的分析仍应以解释论结论为准。
因此，一般债权人通过以房抵债取得商品房所有权，仍无法对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权。
（二）建设工程价款优先受偿权的行使期间：“合理期间”，*长不超过应当付款日起十八个月
《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但*长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
建设工程价款优先受偿权应在合理期间内行使，但*长不超出自应当给付建设工程价款之日十八个月。此处的“合理期间”如何理解，什么时候适用“合理期间”，什么时候适用*长期间“十八个月”，实践中存在争议。[8]但从以房抵债一般债权人交易安全的角度来看，自应当给付工程款之日起十八个月内，抵债标的均有被主张建设工程价款优先受偿权的风险。
应当付款日的确定，首先以合同约定为准。若合同没有约定或约定不明，则应结合《新建工解释》第二十七条进行确定。虽然《新建工解释》第二十七条规定了工程交付日、提交竣工结算文件日、起诉日三个起算点，但从本文讨论的以房抵债交易来看，若工程没有交付，则以房抵债的债权人无法取得商品房的所有权，也就不存在建设工程价款优先受偿权与通过以房抵债取得的商品房所有权的权利冲突问题。一般债权人若无法取得商品房所有权，更无从对抗建设工程价款优先受偿权的行使。因此，在以房抵债交易中，在施工合同没有约定或约定不明的情况下，建设工程价款优先受偿权行使期间的起算点主要就是工程交付之日。
（三）小结
一般债权人通过以房抵债取得商品房所有权后，承包人仍能行使建设工程价款优先受偿权，行使期间*长应自工程款应付之日起十八个月。工程款应付之日，首先以合同约定为准，合同没有约定或约定不明时，在以房抵债交易中为工程交付之日。
需要注意的是，即便进行了过户登记，此前签订的以房抵债协议、网签备案的商品房买卖合同仍应符合抵债标的作价合理的要件。否则，在我国不承认物权行为无因性的司法实践背景下，无论转移所有权的行为采法律行为说还是事实行为说，若因作价不合理导致以房抵债协议、商品房买卖合同被撤销，过户登记也可被直接要求撤销。
参考————————
[1] 参见陈鸣鹤：《办理预告登记的不动产，法院有权查封、拍卖吗——*高法院案例的展开与分析》，载微信公众号“*高判例”2022年3月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/c4-X4j_rQx7Pq-8VS944Aw。
[2] 《民诉解释》第三百零二条规定：“根据民事诉讼法第二百三十四条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”
[3] *高人民法院执行局编著：《*高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第441页。
[4] *高人民法院民事审判**庭：《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人,不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》,载*高人民法院民事审判**庭编：《民事审判指导与参考》总第51辑,人民法院出版社2012年版,第159-165页。
[5] 如*高人民法院（2017）*高法民终730号民事判决书。
[6] 高印立：《论建设工程价款优先受偿权的清偿顺位》，载《北京仲裁》2021年第1辑（总第115辑），第60-61页。
[7] *高人民法院民事审判**庭编著：《*高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第355页。
[8] 详细的讨论，可参见武钦殿：《民法典背景下建设工程价款优先受偿权期限制度的理解与思考 | 建工衔评》，载微信公众号“天同诉讼圈”2021年9月2日，https://mp.weixin.qq.com/s/ENtB-e3Z4JnCPj5okr8N_A。
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