*高院建工案件裁判规则之71：在挂靠施工的情形下，挂靠人向被挂靠人主张工程款，能否得到支持？

《建筑法》规定建筑企业只能承接与自己所持有的施工资质相匹配的工程项目。但是在建筑工程行业里，许多工程项目并不是由有资质的建筑企业自行组织施工，而是由没有资质的实际施工人挂靠有施工资质的建筑企业，借用有资质的建筑施工企业名义施工，而这种情况时有发生。

何为挂靠？《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。

对于哪种行为属于挂靠施工的行为？《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条**款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”。

对于被挂靠单位允许个人或者其他单位挂靠其施工应承担何种法律责任？《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条规定：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚”。但是在实操当这种，法院只管审理建设单位工程合同纠纷，对于被挂靠单位的违法行为，一般都没有做出进一步的司法处理。

对于借用资质所签订的施工合同的效力如何？《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》**条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典**百五十三条**款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。

同时对于施工过程中出现工程质量问题，该由哪方当事人向建设方承担责任，该《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。亦即发包人可以请求挂靠人和被挂靠人对质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

但是，相关法律并未规定在挂靠关系项下，挂靠人是否有权向被挂靠人请求支付工程款，或者是在哪些情形下，挂靠人有权向被挂靠人主张工程款？

让我们通过解读*高人民法院的案例来进行分析。

相关案例：（2021）*高法民申2114号

2014年3月6日，金泰隆公司与恒安信公司签订了《建设工程施工安装合同书》，由恒安信公司承建金泰隆公司开发的吴忠市七号公馆项目，恒安信公司与金泰隆公司分别在合同上加盖了公司印章，柴晓辉在金泰隆公司法定代表人处签字，杨建国在恒安信公司委托代理人处签字。

2014年3月19日，恒安信公司与杨建国签订《资质挂靠协议》，就杨建国挂靠恒安信公司资质，承建吴忠市七号公馆项目工程事宜。

协议签订后，杨建国按照恒安信公司与金泰隆公司签订的《建设工程施工安装合同书》、恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》进行施工。

后因工程款支付的问题产生争议，杨建国向法院提起诉讼，请求：金泰隆公司、恒安信公司支付工程款及支付逾期利息等。

关于发包人金泰隆公司以及承包人恒安信公司如何向杨建国承担责任的问题。

一审法院认为，金泰隆公司与恒安信公司签订的《建设工程施工安装合同书》系真实意思表示，应认定为有效合同。恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》，因违反相关法律规定，应认定为无效合同。杨建国在以恒安信公司委托代理人的身份，以恒安信公司的名义与金泰隆公司签订《建设工程施工安装合同书》的同时，又与恒安信公司签订了《资质挂靠协议》，并按照合同及协议约定完成了案涉工程，应认定杨建国为工程的实际施工人。

杨建国与恒安信公司签订的《资质挂靠协议》虽认定无效，但不影响杨建国依法要求金泰隆公司承担支付工程款的责任。恒安信公司虽然与金泰隆公司签订了《建设工程施工安装合同书》，但由于恒安信公司并未实际承担工程的施工义务，履行合同的主体实际为金泰隆公司与杨建国，且金泰隆公司既是工程发包人又是工程受益人，并通过恒安信公司或直接向杨建国支付了部分案涉工程款，应视为对杨建国实际施工人身份的确认，故金泰隆公司应对案涉工程承担支付欠付工程款的责任。

恒安信公司在本案中只承担了支付工程款的转付责任，且将金泰隆公司支付的工程款全部转付给了杨建国，故恒安信公司不再承担支付杨建国工程款的责任。

因此，一审法院只判决金泰隆公司向杨建国支付相应的工程款及利息。

金泰隆公司不服一审判决结果，向二审人民法院提起上诉。

二审法院认为：关于金泰隆公司应否承担直接向杨建国支付工程款的责任。根据一审查明的事实，杨建国挂靠恒安信公司施工了案涉工程，系实际施工人，依据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，恒安信公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，恒安信公司作为被借用资质方，承担工程款转付责任，与发包人不存在实质性的法律关系。杨建国作为工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，杨建国有权直接向金泰隆公司主张工程款及利息，一审判决金泰隆公司支付杨建国工程款，适用法律正确。金泰隆公司主张杨建国与恒安信公司恶意串通，损害金泰隆公司利益，但就此未提供证据证明，依据现有证据亦无法认定本案当事人之间存在恶意串通行为。

因此，二审法院驳回金泰隆公司的上诉请求，维持原判。

金泰隆公司不服二审判决结果，向*高人民法院申请再审。

*高人民法院认为，关于恒安信公司在本案中应否承担支付工程款责任的问题。本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。

据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。

因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。

根据上述*高人民法院的裁判规则可知，因挂靠人与被挂靠人之间系挂靠关系，而非转包关系，故不能依据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求被挂靠人承担支付工程款的责任。但是，如果被挂靠人收取了发包人工程款，则被挂靠人负有将收取的工程款转支付给挂靠方的义务。即被挂靠单位虽然没有付款的义务，但是基于挂靠的事实，其有向建设方收取工程款并转付给实际施工人的法律责任。

另外，我国其他的地方法院，对于挂靠人是否有权向被挂靠人主张工程款的问题，均与*高院的裁判规则意见一致。

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年3月）第四点：借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

河南省高级人民法院《建设工程案件审判座谈会司法观点》（2022年9月14日）关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任。

泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（泉州市中级人民法院法官专业委员会2021年会议通过）问：挂靠的实际施工人能否向被挂靠人主张工程款？答：挂靠人与被挂靠人之间的协议通常会约定被挂靠人有转付责任，较少明确约定直接支付责任。挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，若被挂靠人未依约转付的，应予支持；若未做约定，原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任。

《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，现已失效）第23条，“挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理？因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”

由此，通过上述*高院案例和部分高院、中院的审判会议纪要以及指导意见可知，主流观点基本上都认为，在挂靠施工前提下，被挂靠人对讼争的工程项目，不具有实际的权利义务，施工所形成的建筑物不归被挂靠人所有，从等价有偿的*基本的民事准则来评判，被挂靠人不应承担向挂靠人支付工程款的法律义务。

基于合同无效且兼顾公平角度的裁判思考：

从合同效力角度分析，被挂靠人也不应当承担向挂靠人支付工程款的法律责任。

挂靠人和被挂靠人之间通常都会签订挂靠合同，但是根据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》**条之规定，“”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典**百五十三条**款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”可知，该挂靠合同是无效合同。

根据《民法典》**百五十七条之规定，“【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”可知，合同无效的法律后果是行为人取得财产应该返还或者折价赔偿。

在挂靠人（实际施工人）挂靠有施工资质的企业施工的合同条件下，挂靠人的财产包括但不限于建设施工过程中所购买的材料，所支付的工人工资，所消耗（或支付）的机械设备台班费（租赁费等），施工辅助措施费等，所有这些工程要素的价值均已物化到实体建筑物中，共同构成建筑物的价值。但是，建筑物的价值是归建设单位（发包人）所有，而并非归被挂靠人所有。因此，实际占有挂靠人财产的并不是被挂靠人，而是建设单位（发包人），即使是要返还财产或者折价赔偿，也应当是挂靠人向建设单位（发包人）主张返还财产或者折价赔偿，而不是向被挂靠人主张权利。

在被挂靠人没有收到建设单位支付相应工程款的前提下，被挂靠人实际上并没有占有挂靠人的财产，其当然也不具备向挂靠人返还财产的前提条件。如果在此前提下，法院判令被挂靠认向挂靠人支付工程款（返还财产或者折价赔偿），则无异于用被挂靠人的自有财产代建设单位向挂靠人清偿债务，这在法律逻辑上存在自相矛盾之处，更是有悖于合同无效前提下返还财产（或者折价赔偿）的基本原则。